Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 95/13.5.2019г.                             гр. Ямбол

 

В  ИМЕТО НА НАРОДА

 

Ямболският АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД   трети административен     състав

На  седемнадесети  април                                                       2019 година

В открито съдебно заседание в следния състав:

 

                                                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЪЛКО ДРАГАНОВ

                                              

Секретар В. Митева

Прокурор

като разгледа докладваното от съдия В.Драганов

Административно дело № 31  по описа на 2019 година.

          За да се произнесе, взе предвид следното:     

          Производството по делото е по реда на  чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/, във връзка с чл.27, ал.1 и ал.5-7 от  Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

          Образувано е по жалба на  ОБЩИНА ЯМБОЛ, със седалище и адрес на управление гр.Ямбол, ул.“Г.С. Раковски“ № 7, представлявана от кмета Г.И.С., чрез адв. М.Л.Н. от САК, със съдебен адрес *** против Решение № РД-02-36-1575/07.12.2018г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и управляващ орган(УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. (ОПРР), с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 558 и е определена финансова корекция в размер на 368 065,84 лева с ДДС, съставляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.017-0001-C01-S-02 от 22.12.2017 г., договор № BG16RFOP001-1.017-0001-C01-S-01 от 14.09.2017 г. и договор № BG16RFOP001-1.017-0001-C01-S-03 от 20.02.2018 г.

        В жалбата се сочи, че оспорваният административен акт следва да бъде отменен като необоснован и незаконосъобразен, издаден при неспазване на установената форма, при липса на фактически и правни основания и допуснати съществени нарушения процесуалните правила, в нарушение на материалния закон и неговата цел. Оспорват се изводите на административния орган за наличие на нередност и допуснати нарушения на ЗОП от страна на възложителя при определяне  на изискванията  към участниците в процедурите по възлагане на обществени поръчки. Твърди се липса на вреда, отразяваща се финансово на бюджета на ЕС. Претендират се направените по делото разноски.

         В съдебно заседание за Община Ямбол редовно призована, се явява адв. М.Н. от САК, редовно преупълномощен от адвокатско дружество „***“, който поддържа жалбата по подробните съображения изложени в същата, както и направеното искане. Моли за присъждане на  направените от  оспорващия разноски за адвокатско възнаграждение, съгласно списъка на същите, към който са приложени доказателства за извършено плащане.

         Ответникът по делото - Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и УО на ОПРР 2014 - 2020 г.,  редовно призован, изпраща процесуален представител адв. В.Р. от САК, който оспорва жалбата. Моли за отхвърляне на същата по съображения изложени в подробни писмени бележки, с присъждане на адвокатско възнаграждение съгласно представен списък на разноските.

        ЯАС, като взе предвид разпоредбата на чл. 168 от АПК и прецени събраните по делото доказателства, ведно с доводите и изразените становища, прие за установено от фактическа страна следното:     

        На 22.01.2017 г. между  Министерството на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Управляващ орган по Оперативна програма "Региони в растеж"2014 - 2020 г. и Община Ямбол в качеството на „бенефициент“ е сключен административен договор с рег. № РД-02-37-14 (л. 43-58 от делото) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 7 625 450,15 лева, за изпълнение на проектно предложение: BG16RFОР001-1.017-0001 "Устойчиво и интегрирано развитие на градската среда на Община Ямбол“. Проектното предложение е на стойност 7 684 369,75  лева, от които 58 919,60 лева собствен принос на бенефициента. Тук е мястото да се посочи, че в настоящото съдебно решение получателят на средствата - Община Ямбол, ще бъде наричан с установеното за него в регламентите наименование – „бенефициер“.

       Във връзка с изпълнението на проекта е открита процедура по възлагане на обществена поръчка по ЗОП с предмет „Строително-монтажни работи за обновяване и модернизиране на централната градска част на град Ямбол по три обособени позиции: Обособена позиция № 1 - Част от площадно пространство на площад „*“ – пешеходна зона и зелени площи;  Обособена позиция № 2 - Пешеходна улица “Г.С.Раковски“ между улици „*“ и „*“ и   Обособена позиция №  3 - Улица „*“ между улици „*“  и „*“, с прогнозна обща стойност без ДДС 6 145 432 лева. В изготвеното обявление за поръчка (л.128 - 138 ) е посочено, че предметът на поръчката включва извършване на СМР по одобрен инвестиционен  проект по три обособени позиции; осигуряване на необходимите съгласувателни и разрешителни документи, изискващи се от националното законодателство, включително свързаните с тях такси, дължими за съответните компетентни органи, като са посочени и критериите за подбор на участниците и методика за оценка на офертите.

        На 14.09.2017 г. между Община Ямбол и обявения с Решение № РД/02-00409/10.08.2017г.(папка № 2) за спечелил обществената поръчка участник  Консорциум „***“ ДЗЗД е сключен договор № BG16RFOP001-1.017-0001-C01-S-01   на стойност 3 212 577.55 лв. без ДДС с предмет на договора: Строително-монтажни работи за обновяване и модернизиране на централна градска част на град Ямбол – Пешеходна улица “Г.С.Раковски“ между улици „*“ и „*“ по Обособена позиция 2.

        На 22.12.2017г. между Община Ямбол и  обявения с Решение № РД/02-00444/01.09.2017г. за спечелил обществената поръчка участник „***“ ООД е сключен договор № BG16RFOP001-1.017-0001-C01-S-02  на стойност 984 720.78 лв. без ДДС с предмет на договора: Строително-монтажни работи за обновяване и модернизиране на централна градска част на град Ямбол – Част от площадно пространство на площад „*“ – пешеходна зона и зелени площи по Обособена      позиция 1.

        На 20.02.2017г. между Община Ямбол и обявения с Решение № РД/02-00656/18.12.2017г. за спечелил обществената поръчка участник „***“ ЕООД е сключен договор № BG16RFOP001-1.017-0001-C01-S-03 от 20.02.2018 г.  на стойност 1 984 221.75 лв. без ДДС с предмет на договора: Строително-монтажни работи за обновяване и модернизиране на централна градска част на град Ямбол – Улица „*“ между улици „*“  и „*“ по Обособена позиция 3.

          С писмо изх. № 99-00-6-947(2) от 22.08.2018 г. кметът на Община Ямбол е уведомен от УО на ОПРР, че е регистриран сигнал за нередност във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, финансиран по ОПРР. В писмото е посочено, че са установени съществени нарушения на чл.2, ал.2 и чл.70 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП във връзка чл.2, ал.2 от ЗОП, изразяващи се неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. С писмото възложителят е предупреден, че по сигнала за нередност стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като му е предоставена възможност да представи възражение с доказателства по направените констатации(л.92-97). Във връзка с твърдените нарушения е депозирано на 05.09.2018 г. възражение от Община Ямбол с вх. № 99-00-6-947(5) , в което са изложени подробни мотиви, че не са налице сочените в сигнала нередности(л.98-101).

       На 07.12.2018 г. е издадено обжалваното решение № РД-02-36-1575 на ръководителя на УО на ОПРР, с което е прието, че бенефициентът е допуснал нарушение на чл.2, ал. 2 от ЗОП чл.70 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП във връзка чл.2, ал.2 от ЗОП, поради което е  определена финансова корекция в размер на 368 065,84 лева (триста шестдесет и осем хиляди шестдесет и пет лева и осемдесет и четири стотинки) с ДДС, съставляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.017-0001-C01-S-02 от 22.12.2017 г., договор № BG16RFOP001-1.017-0001-C01-S-01 от 14.09.2017 г. и договор № BG16RFOP001-1.017-0001-C01-S-03 от 20.02.2018 г. и е разпоредено процесната сума да не се верифицира при обработката на последващи искания за плащания. Решението е издадено на основание чл.70, ал.1, т.9, чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с чл.143, параграф 2, във връзка с чл.2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.160 от Регламент 1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета. Като фактическо основание за издаването му е посочена установена нередност по т.9 от Раздел 1 „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“.

      Оспореното решение е съобщено на кмета на Община Ямбол с писмо изх. № 99-00-6-947(9)/07.12.2018г., получено на 11.12.2018г., като жалбата против същото е подадена чрез административния орган на 21.12.2018г. с вх. № 99-00-6-947(10).

      При така изяснена фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

      Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК. Разгледана по същество жалбата се явява неоснователна по  следните съображения:

      Съгласно чл.168 АПК във връзка с чл.142 АПК съдът проверява законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването му на всички основания по чл.146 АПК, без да се ограничава само с тези посочени от оспорващия.

       Оспореното решение е издадено от компетентен орган съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ - ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 5, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. В случая издател на обжалвания акт е Деница Николова, заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, определена за ръководител на Управляващия орган на ОПРР със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството (л. 42). Съгласно т. 3 от цитираната заповед Николова е оправомощена да издава заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и всички индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ, какъвто е и процесният. Решението е в писмена форма и съдържа необходимите реквизити, включително и тези по чл. 59, ал.2, т.4 от АПК – посочени са фактическите и правните основания за издаването му.

      При извършената служебна проверка съдът не констатира допуснати от адм. орган съществени нарушения на административно производствените правила. Съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаване на решението, управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства (чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ). На основание чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представяне на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. От данните по делото е видно, че така регламентираната процедура е спазена. Община Ямбол е уведомена своевременно от УО за резултата от контролната проверка и за стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран под № 558 в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ -МРРБ, като е посочена информацията по сигнала и приложимата процедура, и е извършен правен анализ на установените факти. На бенефициента е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, както и за представяне на писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено след изтичане на срока, предоставен на последния за възражение, а депозираното такова е разгледано подробно от административния орган и правилно е прието за неоснователно.

      Настоящият съдебен състав счита също, че оспореното Решение № РД-02-36-1575/07.12.2018г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. е в съответствие с материалния закон и неговата цел.

     Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

     За да е приложима хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от административния орган, в развилото се производство приключило с издаване на оспорвания акт.

     Легално определение на понятието "нередност" се съдържа в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща  чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. "Нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

      Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

     В случая административният орган е счел, че са налице две нарушения, представляващи нередности по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности- неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.  Настоящият съдебен състав счита този извод  на УО  на ОПРР за правилен.

    По делото не се спори, че възложителят е поставил към участниците в откритата процедура изискване формулирано в Раздел ІІІ.1.3 Технически и професионални възможности от обявлението за поръчка да разполагат с:

    Експерт Контрол по качеството, който има квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна и притежава Удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществуващите изисквания за безопасност или еквивалентен документ;

    Експерт по безопасност и здраве в строителството, който има квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна и притежава Удостоверение за „Експерт по безопасност и здраве“ съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009  г. за условията и реда на провеждане на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентен документ.

       В действащото законодателството обаче не са предвидени специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, с каквито следва да разполага всеки строител по силата на чл.15, ал.1, т.4, б. „б“ от Закона за камарата на строителите (ЗКС). При липсата на ограничения в нормативната уредба оспорващият неправилно е приел конкретни изисквания за образование на лицата. Ето защо с поставянето на посочените изисквания по отношение на вид образование и специалности, които следва да са завършили лицата, наети от кандидатите за длъжността експерт по безопасност и здраве, Община Ямбол необосновано е ограничила участието на лица в процедурата, като е установила неправомерни критерии за подбор, което е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

      Другото констатирано нарушение касае въведеното от оспорващия ограничително условие относно професионалната квалификация на експерта по безопасност и здраве в строителството. Съгласно чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (обн., ДВ, бр. 37 от 2004 г.). Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2/2004 г. координаторите (експертите) по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. В съответствие с ал. 3, т.2 на същата разпоредба, функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория). От анализа на цитираните разпоредби е видно, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност на координатора по безопасност и здраве са посочени общо – те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 касае възможността на съответния етап от изпълнение на строежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица извън тези по ал. 2,  които в зависимост от категорията на строежа могат да бъдат консултант или технически ръководител. Съгласно чл. 163а, ал. 2 във вр. с ал. 1 ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е. функциите на координатор по безопасност и здраве в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2/2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгласно ал. 2, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР. Следователно нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява  функциите на координатор(експерт)по безопасност и здраве, да бъде само такова с професионална квалификация "строителен инженер"   не е изрично установено в приложимата правна уредба. Щом специалното законодателство определя компетентността на лицата в строителството и в частност в областта на здравословните и безопасни условия на труд, стесняването на техния кръг извършено от оспорващия води до създаване на ограничително условие за участието в обществените поръчки и съставлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

        Другото констатирано от адм. орган нарушение касае заложената от възложителя методика за оценка на офертите.  Видно от  Раздел ІV от обявлението за поръчка възложителят е заложил следната методика за комплексна оценка:

     „Оценката се извършва по посочените показатели и съответните им относителни тежести и съгласно комплексната оценка по следната формула:

     Комплексна оценка (КО) на всеки участник се получава като сума от оценките на офертата по следните два показателя:

    Показател „Предложение за изпълнение на поръчката“ (ПП) с максимален брой точки 60.

    Показател „Ценово предложение“ (ЦП) с максимален брой точки 40.

    Комплексната оценка на офертите се формира по следната формула:

    КО = ПП + ЦП

    където

    КО е комплексната оценка на конкретна оферта на участника;

    ПП е оценката по Показателя „Предложение за изпълнение на поръчката“ на участника;

    ЦП е оценката по Показателя „Ценово предложение“ на участника.

   Оценката на Показателя „Предложение за изпълнение на поръчката“ се извършва по точкова система на оценяване по скалата, посочена по-долу. То трябва задължително да е съобразено с техническите спецификации.

Първо предложението за изпълнение на поръчката се проверява дали отговаря на минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие на задължителни елементи и дали в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати. След проверката за съответствие с изискванията на Възложителя и неговото допускане ще бъде оценявано по качествени критерии, а именно мотивираното наличие на определени от Възложителя условия, които надграждат общо представеното техническо предложение.

     Предложението за изпълнение на поръчката представлява изложение на цялостния подход за изпълнение на обекта по съответната обособена позиция, към която се представя график на изпълнение, свързан с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представя изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя.“

    Възложителят е предвидил два надграждащи предложението за изпълнение показателя, както следва: „Качествени аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката“ и „Екологични аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката“.

    С нормата на чл. 70, ал. 7 ЗОП е въведено императивно изискване в документацията възложителят  да посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

     Методиката за оценяване трябва да съдържа ясни, точни и безпротиворечиви правила как се извършва оценката. Ако в методиката за оценка се ползват неясно формулирани изрази, няма как да се направи извод,  че  изискването за обективност  въведено в закона, ще бъде спазено и субективизмът при извършване на оценката на кандидатите ще бъде елиминиран.

     В случая с оспореното решение е прието, че незаконосъобразността на методиката се изразява в неясните критерии за оценка на двата надграждащи  подпоказателя, предвидени при показателя „Предложение за изпълнение на поръчката“, както и в липсата на посочен от възложителя изчерпателен списък с мерки които биха били изпълними и които биха повлияли на качеството на изпълнение на поръчката.

     В методиката за оценяване възложителят е предвидил два надграждащи показателя „Качествени аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката“ и „Екологични аспекти на предложението, свързани с предмета на поръчката“, които се оценяват чрез присъждане на определен брой точки, като степента на съответствие е разделена на три нива, съответно оценявани със 20, 10 или 5 точки. Видно от  скалата за присъждане на точки,процесните подпоказатели предполагат да се разписват и предлагат мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на възложените СМР и/или мерки за намаляване на затрудненията при изпълняване на СМР, и/или мерки за предотвратяване на замърсяването на околната среда, които по своята същност и характер са описание на изпълнението на поръчката, които да гарантират спазването на изискванията на възложителя в техническите спецификации, както и спазването на релевантното законодателство. Поради това правилно адм. орган е приел, че е налице нарушение на чл. 33, ал.1 от ППЗОП, в редакцията на  ДВ, бр. 28 от 2016 г., към момента на изготвяне на за поръчка и момента да издаване на оспореното решение, съгласно който възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя, като пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите.

   Съдът счита, че утвърдената методика за оценка на предложенията дава възможност предложенията да бъдат оценявани субективно, тъй като възложителят не е представил изчерпателен списък с мерки, които биха били изпълними, и които биха повлияли върху качеството на изпълнение на поръчката, т.е. не е посочен обективен критерии за адекватност и ефективност на предлаганите мерки. Заложените по този начин изисквания предполагат единствено оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията, което както вече бе посочено е недопустимо. Незаконосъобразно определената методика за оценка на офертите, на практика е възпрепятствала потенциални участници/кандидати от участие, именно поради заложените в нея показатели за оценка, съобразно които ще се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението за изпълнение на поръчката.

      Изцяло неоснователен е и довода на оспорващия за допуснато нарушение на закона от страна на УО на ОПРР при определяне на размера на финансовата корекция, тъй като не е налице реално причинена  вреда на бюджета на ЕС. Нито националното законодателство, нито законодателството на Европейския съюз и в частност - Регламент № 1303/2013 година, поставят като изискване наличието на реална вреда. Както вече бе посочено по-горе нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Издателят на оспорения акт е изложил подробни мотиви за невъзможността да бъде определена конкретна реална вреда в случая за бюджета на Съюза. Действително с оглед на характера на нарушенията е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово измерение на вредата. Няма как да се установи колко други кандидати биха участвали в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка и какви условия биха оферирали, за да се определи точно разликата между употребените средства при и без нарушението. За случаите когато финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата.  Като е изчислил размера на финансовата корекцията по реда на Наредбата за посочване на нередности, адм. орган е приложил правилно материалния закон и в тази му част. Максималният размер на финансовата корекция може да бъде намален в зависимост от тежестта на нарушенията от 25% на 10% или на 5%. Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, административният орган е взел предвид естеството и сериозността на нарушенията на националните правни норми, свързани с прилагането на правото на ЕС и финансовото отражение на нарушенията върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба, органът е определил обща финансова корекция в минималния предвиден размер от 5% от стойността на допустимите разходи по процесните три договора за всички установени нарушения. И в тази част решението е подробно мотивирано с отчитане на всички релевантни за това обстоятелства.

         По изложените съображения съдът намира издаденият административен акт за законосъобразен, а подадената срещу него жалба, като неоснователна следва да бъде отхвърлена.

         При този изход на спора и съобразно правилото на чл. 143, ал.4 от АПК претенцията на процесуалния  представител на адм. орган за присъждане на разноски по делото, като своевременно направена и доказана по размер се явява основателна.  Оспорващият следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата в размер на 7 452,79 лева, представляваща заплатено адвокатско възнаграждение, който размер е съобразен с разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

 

         Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК,  ЯАС, трети административен състав

 

                                               Р   Е   Ш   И:

 

           ОТХВЪРЛЯ  жалбата на  Община Ямбол против Решение № РД-02-36-1575/07.12.2018г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 558 и е определена финансова корекция в размер на 368 065,84 лева с ДДС, съставляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.017-0001-C01-S-02 от 22.12.2017 г., договор № BG16RFOP001-1.017-0001-C01-S-01 от 14.09.2017 г. и договор № BG16RFOP001-1.017-0001-C01-S-03 от 20.02.2018 г.

 

         ОСЪЖДА Община гр.Ямбол със седалище и адрес на управление гр.Ямбол, ул.“Г.С. Раковски“ № 7, представлявана от кмета Г.И.С. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 7 452, 79 лева /седем хиляди четиристотин петдесет и два лева и 79 ст./, представляваща направени разноски по делото.

         Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

          Решението да се съобщи на страните по реда на чл. 138, ал.1 от АПК.

 

 

 

                                                 АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:/п/не се чете